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标题: Legal E Diary [打印本页]

作者: Suzy 时间: 2006-10-29 17:46 标题: Legal E Diary

Oct. 29, 2006
I. American Company Law Review
Chapter 1-4
Vocabulary

商业公司 business corporation 执照 charter 重商主义 mercantilism
合股公司 joint-stock company 特殊法令 special act
普通公司注册法 general incorporation law  非营利公司法 not-for-profit corporation law
政治团体 body politic

corporation 和 company 的区别：
company 是 “为经营商业或工业企业而成立的团体或联盟，其形式可以是合伙、公司、联盟或是合股公司”，所以corporation 仅是广义的company的一种。在日常口语和书面语中company和corporation常常是互相通用的。

成文法 statutory law    案例法 case law    法律冲突conflict of laws    注册 incorporation
注册证书 certificate of incorporation/ charter          适用法律 governing law
法律产权 legal title       受益人 beneficiary
联邦贸易委员会 Federal Commercial Commission

Special notes:

美国公司法主要由三个部分组成：1、各州立法机构（州议会）通过的普通公司法；2、美国联邦政府通过的发托拉斯法、与证券发行和交易有关的证券法；以上两种法律属于成文法；3、美国各州、联邦法院在解释成文法中分别积累了大量案例，形成了各州及联邦的案例法。美国的公司法以成文法为主，而成文法又以州法为主。

托拉斯的由来：Trust，本意是信托，就是将财产交给别人代管。在19世纪末期，信托被一些大财团用来作为实行垄断的工具，一度成为了垄断的同义词。1879年，约翰•洛克菲勒成立了“standard oil”标准石油公司。为了挤垮竞争对手，他通过种种手段将90%的炼油设施集中在由9个受托人组成的信托，形成了美国石油工业的托拉斯。具体做法是将各石油公司资产的法律产权legal title转归一个信托的名义下，由9个受托人trustee统一经营管理，使那些公司原来的业主成为信托财产的受益人beneficiaries. 罗科菲勒通过在幕后操纵信托从而控制整个石油市场。
美国最早与公司有关的联邦法是1890年Sherman Antitrust Act. 另一部反不公平商业竞争手段的法案是1914年的Clayton Antitrust Act. 后者主要包括以下四个方面：1、禁止大公司通过廉价倾销手段来挤垮小公司；2、禁止大公司在向小公司销售产品时强迫搭配滞销产品；3、禁止个人兼任两家竞争公司的股东；4、禁止通过购买他公司股票来兼并异己。

美国法律学者对反托拉斯法利弊持不同看法。赞成的一派认为1、大公司哄抬物价剥削消费者；2、对政府施加压力，削弱民主制度。特别是在新闻媒介和娱乐界，会导致大公司通过控制舆论操纵民意，改变社会价值观。为此，美国国会在1948年通过特殊法案并规定任何一家公司不得在同一地区拥有两种不同的传播媒介。（呵呵，对比之下国内舆论被操纵的现象是多么严重）
反对派认为：1、适者生存才能促进经济发展。2、大规模生产才能提高经济效应。3、政府干预经济也是削弱民主制度。

作者: phil 时间: 2006-10-29 19:53

很好！又增加知识了！！BTW，我这里有一个法律英文的视频。等我看完总结后可以发上来。。

作者: Stephen 时间: 2006-11-1 13:04

fine,Suzy,
hope to learn more fm yr E diary of law

作者: Suzy 时间: 2006-11-1 19:03

Oct. 30
American Company Law Review
Chapter 1-4

Vocabulary

Model Business Corporation Act典范公司法
The American Bar Association 美国律师协会
公司的寿命可以是永久的 perpetual duration
unlimited personal liability 无限个人责任
Uniform Partnership Act 统一合伙法
Publicly held corporation/ public company 股份公开公司
Closely held corporation/ private company（俗称）股份非公开公司
Securities exchange commission 证券交易委员会
Initial filing （公司注册）首次登记
Prospectus 招股书
Disclosure （公司注册时首次登记）公布信息

Special notes:

从整体上看，美国各州的普通公司法主要是对州内较小的公司和股份非公开公司进行微观管理，美国联邦证券交易管理法主要是对跨州、股份公开公司的股票交易进行全国性的宏观管理。

为什么有限公司的股东只需以出资额为限对公司债务承担有限责任，而合伙人却需要对合伙企业的债务共同及各自承担无限个人责任？
根据公司法规定股东有权选举董事会成员，通过董事会聘用管理人员负责公司的日常事务。股东选举权的大小取决于股份大小，很多大规模的上市公司持股人为广大未参与经营的小股东，一旦公司破产，除了将股东投入的资金抵偿公司债务还要每一个股东负无限个人责任显然是不合理的。这种有限责任的做法明显是为了吸收社会游资，通过有丰富经验的管理人员的管理提高投资回收率。而合伙企业一般规模较小，合伙人亲自参与公司的经营管理和决策，一旦公司资不抵债，合伙人都必须对合伙企业债务共同及各自承担无限个人责任。合伙企业的优势是可以避免双重征税，它只需要交纳个人所得税，而政府对有限公司是双重征税（double taxation）：企业所得税、股东个人所得税。

Translation:
1.02. RESERVATION OF POWER TO AMEND OR REPEAL
The [name of state legislature] has power to amend or repeal all or part of this Act at any time and all domestic and foreign corporations subject to this Act are governed by the amendment or repeal.
保留修订与废除本法的权力
（州立法机构的名称）有权在任何时间修改或废除本法的全部或部分条款，同时所有受本法约束的本州和外州公司都受本法修订与废除的调整。
§ 1.40. ACT DEFINITIONS
In this Act:
(1) "Articles of incorporation" means the original articles of incorporation, all amendments thereof, and any other documents permitted or required to be filed by a domestic business corporation with the secretary of state under any provision of this Act except section 16.21. If an amendment of the articles or any other document filed under this Act restates the articles in their entirety, thenceforth the "articles" shall not include any prior documents.
在本法中：
(1) "公司章程"指的是最初的公司章程，该章程的修订稿以及依据本法（16.21节的规定除外）本州公司向州务长官办公处申请归档时所允许或要求提供的任何其他文件。如果该章程的修订稿或任何其他依据本法已归档的文件完整地重述了章程，那么，此后的"章程"不应再包括先前任何的文件。

作者: Suzy 时间: 2006-11-3 09:01

Nov. 3

Vocabulary
个体户 proprietorship         普通合伙人 general partner    有限合伙人 limited partner
留存收益 retained earnings 资本增值税 capital gain tax
(股票)纸面上的亏损 paper loss （合同或各类法律文书的）标准格式  boiler plate
（公司）注册人 incorporator (公司)发起人 promoter       普通股票 common stock
优先认股权 preemptive right    累积投票权 cumulative voting right
选择弃权法 opt-out         选择得权法 opt-in
行为良好证书 good standing certificate      申诉的机会 opportunity to be heard
第一拒绝权 right of first refusal

Special Notes:

股东的“第一拒绝权”：在股份非公开公司，股东对于什么样的第三者加入公司有否决权（必须通过股东决议）。如果股东不同意第三者加入，退股股东必须把股票卖给其他股东。

股东的“优先认股权”：退股股东找到买主商定价格后，必须先通知其他股东，其他股东有优先权以相同的价格购买。

招股书（prospectus）—— 股份公开公司在向社会吸纳资金时要向公众发布“招股书”，目的是吸引投资同时让投资者了解潜在的风险因素。招股书一般包括以下内容：1、招股书摘要（发行股票的数量、价格及其他条件）；2、公司资产及经营状况（有形资产、无形资产、商标、商业信誉、经营范围）；3、资金用途；4、风险因素（债务/资本比率，对政治、经济的依赖程度和风险）；5、外汇兑换率；6、法律问题（是否有悬而未决的诉讼）；7、证券叙述；8、股息或利息发放政策；9、公司财务情况（历年及最近的审计报告）；10、公司管理（董事会成员、高级管理人员简历，所持股份，收入）。
起草一份招股书涉及大量的人力，包括律师、投资银行家、公司高管、财务人员。

Comment:
呵呵，基本上这样的企业注册资本都是过亿，而且比较可信。中国的中小企业一般都有好几套报表，或报工商、税务或报政府专项基金或报投资银行，表面上看亏损的企业，固定资产过亿，占地百亩，股东富可敌城，总之里面可做的文章很多，银子就是不交给 ZF，大家心照不宣，什么计划经济、市场经济、企业改制、公司法变更，上有政策下有对策，孙悟空七十二变，怎么都能赚钱。企业经营的真实情况透明度实在是很低，不要说国外注册的企业，就是HONGKONG注册的企业，随便在任何一台联网的电脑上就能查到重要信息包括审计报告。内地除非公检法出面（当然一些地区例外如XM，所以从办事程序和政策环境上看在省内想搞创业，XM会是一个相对不错的选择），一般人是没办法从ABIC了解到企业登记情况或者经营状况的，如果你一定要这样做, ABIC脸色会很难看并且义正词严地告诉你法律就是这么规定。

Reference provided by Phil

作者：刘承愚律师．黄怡君小姐
一、合约书（Contract; Agreement）
文件名称若直接标明"Contract"或"Agreement"，则该份文件通常是约束双方权利义务的主要合约本体。例如在较为复杂的股权买卖交易中，可能包括有许多复杂的合约关系，如股权买卖合约书（Share Purchase Agreement）、出售股权者竞业禁止之同意书（Consent）、优先购买权人之弃权书（Waiver）等。在阅读整份买卖文件时，我们若要知道双方主要的交易条件，就应从标明为"Share Purchase Agreement"的文件内来寻找。
二、意愿书（Letter of Intent）
文件名称若标明为"Letter of Intent"、"Memorandum of Understanding"（简称"MOU"；有人翻译为「合作备忘录」），甚至只称为"Memorandum"，通常即为中文所称的「意愿书」。
在架构繁复的合作或交易中，当事人在正式建立合约关系前，需要有许多准备工作。例如在股权买卖合约订立前，买方可能希望对于公司有更进一步的了解，以便于合约中安排适当条款来保障自己的权益，卖方对买方所提出的种种问题及要求，也需要时间来研究解决。由于这个过程是在双方签订买卖合约之前，这时候还没有一个买卖合约来规范双方的权利义务。所以在交易实务上，发展出签署「意愿书」的安排，来为买卖双方建立简单的法律关系，使双方能以这个法律关系为基础，来进行签订股权买卖合约的前置作业。
在许多人的观念中，意愿书只是声明双方的交易或合作意愿而已，对双方当事人并无拘束力可言，这样的观念可能需要做一个修正。因为意愿书除了声明双方愿意就特定事项合作或进行交易的意旨外，意愿书也同时可能会就交易的准备期间双方的权利义务关系做出约定。以股权买卖意愿书为例，买卖双方并不因为签了意愿书而发生买卖股权的权利义务，但是卖方可能因为签署了意愿书，就发生了提供公司信息的义务，而意愿书中也可能载有买方取得信息后的保密义务，这几项条款确有拘束双方当事人的效果。因此，不宜因为文件的名称是意愿书，就认为其内容并无拘束力，而应由其中个别条款的记载来判断其性质。

作者: power 时间: 2006-11-7 17:26

Its good !
i'v learn much from it and i hope u continue

作者: Suzy 时间: 2006-11-8 09:14

Nov. 8

Vocabulary

雇主号码（亦称纳税人号码）employer identification number (taxpayer identification number)
社会保险号码（个人的纳税号码）social security number
应课税收入 taxable income 书面同意 written consent
（公司的）越权行为 ultra vires act
严重疏忽 gross negligence 金降落伞 golden parachute
（合同的）约因(对应的报酬)consideration

Comments:
美国与中国公司组建的不同之处：中国旧公司法规定，公司成立时注册资本必须为实收资本，在美国，公司成立时实收资本不等同于注册资本。这样一般中国公司组建之时股东都已确定，召开第一次股东大会后各股东选举或委派董事会成员组成第一届董事会，董事会成员多是股东个人或者股东（若为公司）的高级管理人，所以公司的管理权都牢牢掌握在作为董事长的大股东手中，作为最高管理者的大股东是不可能被开除出董事会或者让小股东/非股东左右公司的管理层和决策，这就是高度中央集权，这很可能不利于公司的健康发展。而国外允许公司的组建工作由注册人/首届董事会成员完成，他们的任务仅仅是完成公司组建工作，找到投资人，当第一届股东大会召开后，首届董事会即告解散。从这里可以看出股东的管理职能被弱化了，首先是以投资者的身份出现，首届董事会成员在寻找投资人的过程中一般不会寻找反对自己管理公司的股东，否则他成立这个公司就没有意义了，所以第一次股东会之后成立的董事会成员基本不会有太大改变，而董事会的义务必须是为广大股东的最大利益服务。在上市公司中，因为公司组建的程序不同，美国与中国公司的董事会职能差别显得尤为明显，中国上市公司的董事会基本上是为参与经营管理的大股东服务而不是为广大股民利益服务，而在美国，因为董事会不受大股东的绝对控制，特别是因为独立董事的存在（中国公司基本没有独立董事），董事会如果不对广大股民负责，小股东就可以告他。所以苹果公司的创建者Steve Job会被董事会解雇，同样的事情在中国很难发生，在中国，公司的创办者就是股东，就是公司的绝对领导，私人办企业似乎逃不出家族企业的模式（例如晋江的中小企业），因此限制了企业的继续发展和国际化。以上纯粹是个人肤浅的理解。

Reference provided by Phil
作者：刘承愚律师．黄怡君小姐
三、其它书函（Letter; Waiver; Guaranty; Power of Attorney）
简短英文合约，常常用"Letter"（函），"Waiver"（弃权书），"Guaranty"（保证书），&quot

ower of Attorney"（委任书）等简单明确的单字作为合约的名称，由于此类合约的外表型式通常很像一封英文信函，因此我们将其称之为书函类的合约。相对于"Agreement"或"Contract"类的合约，书函类的合约虽然通常系具有补充或附属的性质，但是书函类的合约对双方当事人亦有完全的拘束力。
例如A公司向B银行借款，请C公司做保证人，通常会由A公司与B银行签署一份总约定书（General Agreement），做为双方往来的主要依据，再由C公司签署一份保证书（Guaranty）给B银行，而B银行每次拨款时，会发出一份授信书（Credit Letter或Facility Letter）给A公司，授信书上会载明授信额度，作为A公司申请拨款的依据。由本例中三份合约可以看出，General Agreement系授信的主要依据，A公司和B银行间的权利义务关系主要由General Agreement来规范，而Guaranty及Credit Letter均为附属在General Agreement架构下的小合约。C公司因签署了Guaranty，因此对B银行负有保证义务，B银行因为签署了Credit Letter，因此对A公司就发生了拨款的义务。
本书撰写的方式，是针对名称为"Agreement"或"Contract"类型的文件做阅读方法的说明，其原因即在于此类文件的合约架构复杂而内容完整，读者若能掌握阅读此类合约的要领，阅读其它类型的英文合约时自然就能够畅行无阻了。

作者: Suzy 时间: 2006-11-14 09:02

Nov 14

Vocabulary

注册前交易 pre-incorporation transaction
股票的“认购协议” subscription agreement
股票经纪行Stock Brokerage Firm: a firm engaged in buying and selling stocks and bonds for clients.
股票承购协议 underwriting agreement

Special Note:

1、公司法给与公司的权力是权力的上限（ceiling），而不是权力的“下限”(floor).
2、无权：如果交易一方明知另一方无权进行某种业务，却无视对方权利所受的限制，仍然完成受限制的交易，日后再以无权为由拒绝承担合同义务时法庭通常不会宣布无权交易的无效。如果交易数额相当大，交易双方都有义务对公司的目的和权限进行调查，尽管一方由于疏忽不知情，法庭对不可原谅的“严重疏忽”(gross negligence)一方仍可以从法律上推定知情。
3、“越权”就是滥用公司权力的行为。例如：慈善、政治捐款；工资、奖金福利；给高级管理人员或董事贷款；

Reference provided by Phil

作者：刘承愚律师．黄怡君小姐
针对英文合约篇幅冗长的特色，作者要说明以下几个概念，希望能够稍微减轻你的负担与痛苦：
1.妥善利用条款标题：如果合约里的每个条款前面都有加上标题，阅读的负担可说减少了一大半。尤其你手中拿着这本书，可以利用第壹编之肆「英文合约的结构」先把合约支解成四大部份，其中主文的部份又可以再依照第贰编的内容作更细的分类。把一件大工程分割成好几个小部份，从人类心理学的角度来看，应该容易接受得多。万一合约撰写人没有加标题，也建议读者尽量尝试自己作注记，应该对合约的掌握与理解有很大的帮助。
2.一个条款只规范一项权利义务关系：合约的最小单位是「条款」（clause）。英文合约使用的单位可能有"article"、"section"、"paragraph"，甚至还可以分"sub-section"、"sub-paragraph"等等。但是基本上一个段落应该就是一个"clause"，严谨的合约撰写人应该遵守「一个clause只规范一项权利义务关系」的原则。所以如果能够找到每个clause要规范的这一个法律关系，标示出来，也对阅读合约大有帮助。
3.定义条款与附件的处理：规模庞大的合约里，定义条款与附件很可能占去可观的篇幅，但是在首次阅读合约的时候，这两部份可能都是可以暂时被忽略的。详细的处理办法，请参阅第贰编之伍「定义条款」、拾陆「合约的附件」以及第参编之拾柒「将本文及附件分开处理」等合约阅读技巧。

作者: tonyzhong 时间: 2006-11-14 09:50

长知识!!

作者: Suzy 时间: 2006-11-17 09:06

Nov 15

“接受”（公司注册前签订的合同）adoption
(公司对注册前签订合同的)“批准”或“认可”ratification
次要责任 secondary liability
转让人 assignor 受让人 assignee
既成事实公司 de facto corporation
合同的义务得到“更新”novation
双方的意向 intention of the parties
公司成了为注册企业的“继承人”successor 和“替身”alter-ego
受托责任 fiduciary duty
创办人是公司的“局内人” insider 潜在投资人是“局外人”outsider

Special notes:
1、冒用公司名义：创办人以公司的名义与外界签订合同，并且在签订合同时向对方隐瞒了公司尚未成立的事实，这就是冒用公司名义。如果之后公司没有成立或者公司成立后拒绝接受此合同，那么创办人就必须对合同义务承担个人责任。如果公司成立后接受了此合同，也就弥补了创办人冒用名义的错误，同时承担了合同的义务，也就是对义务的更新novation，创办人通常可以就此解脱个人责任。
2、公司接受注册前签订的合同有两种方式：第一，明确接受，例如董事会决议，或将决议通知对方。第二，默认。不对创办人签订的合同表示异议或允许对方执行合同，并得到了合同的利益。双方对合同的修改，也就是对合同的默认。公司就成为了未注册公司的继承人successor和替身alter-ego.
3、双方了解公司尚未成立，创办人以公司名义签订合同是否要承担个人责任？
如果双方的意向intention of the parties是合同在公司成立后生效，创办人就不需要承担个人责任。相反，如果合同在公司成立前就生效，例如创办人以公司名义租用一间办公室作为注册前的办公地点，创办人就必须对租约承担个人责任。

Reference provided by Phil

作者：刘承愚律师．黄怡君小姐
二、永远等不到的句点
「子句」是中学英文文法教材里的一大重点，也是英文作为一种语文比较特殊的地方，中文里面似乎没有真正可以相比拟的概念。英文合约里就大量地展现了英文的这个特色，在复杂的法律关系中，可以用一连串的子句，让一个句子长得让人受不了，让人一边阅读那没完没了的句子，一边不禁咒骂那小小的句点为何还不出现在眼前。
这时候除了像高中时代一样，细心分析各个子句间的关系，寻找条款的规范要点究竟何在以外，大概也没有什么其它的法宝了。但是要告诉读者的是，这种子句堆砌的合约撰写方式，事实上早就已经过时了，合约是拿来实际运用的，而非用来吓人或卖弄的，律师站在服务的角度，写出手的东西应该以客户与对造能够了解为基础，才能进一步进行谈判的工作。因此如果你的确因为文字结构的复杂而造成理解上的困扰，大可以直接请教撰写合约的人，甚至大方地要求他做适当的修改。

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